论建设工程领域合同自由原则的限制

一、命题的提出

合同自由原则是合同法中最重要、最基本、最核心的原则，其核心内容是“约定优先原则”，我国在制定合同法时，采用了这一原则。实务中，为鼓励广大民事主体 解放思想、大胆实践，裁判机关较好地注重了保护合同的权威性，以显失公平、重大误解等请求撤销或变更合同的诉讼，胜诉者寥若晨星。这是值得肯定的。

在建设工程领域，2005年1月1日生效的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）延用和强化了这 一原则，第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。这一规定自实施以来，几乎成了审理建设 工程合同案件的简单易行的法宝，很少有人怀疑过它，有人怀疑也没有撼动过它。

然而到了2008年，随着全球经济从过热到经济危机，现实给建设工程业内提出一系列问题：建设施工合同的自由约定应否加以限制？即风险幅度涨跌多大幅度以 内按合同执行，超过多大幅度应当执行分担原则？一旦黑字落到白纸上，“卖身契”也合法，再去推翻就像去碰高压线，是不是有过分之嫌？

针对建设工程施工合同签定固定价格合同后施工企业的风险责任过重、建材价格异常波动频繁、加剧，法释[2004]14号第22条规定不能适应新情况，本律师提出本文命题：在建设工程领域，给合同自由原则加以适当限制。

二、背景调查

自2008年以来，由于世界经济由过热转为金融危机，国内建材价格大幅度异常波动，造成许多工程实际造价大幅变化。以山东省济南定额站《工程造价信息》数 据为例, 从2007年第五期至2008年第三期，8mm钢筋由4000元/吨到6150元/吨，六个月涨幅53.75%;中厚钢板16-20由4400元到 7400元/吨，六个月涨幅68.18%；据山东省《鲁建标字〔2008〕10号》人工费由28.8元/工日到44元/工日，涨幅52.78%。而在工程 施工领域，很多承包合同以“固定总价”方式签订，有的甚至直接写明“不随政策变动、不随市场变动、不随工程量变动”。目前一般认为固定总价合同即“包死 价”，以一个总造价2000万元的施工合同为例，如果主要用材恰逢工期在2008年上半年，仅材料款导致的工程实际造价上涨保守估计也在500万元以上， 变更工程价款的请求得不到法院支持，这部分风险全部转嫁到施工企业，可能进一步转嫁给农民工等社会弱势人群，成为“欠薪”的源头，还可能扩散到建材等相关 行业，引发更多社会问题。

三、司法现状

目前法院比较强调合同自由，对风险幅度没有有效限制，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十 二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。最高法院《合同法解释二》中明确了情势变更原则的适 用，但由于情势原则适用起来有一定主观性，个案中法官有一定顾虑，且要层报各高级法院，程序繁琐，缺少案例，普遍适用的可能性不大。所以一般地，除设计变 更和增加工程量外，目前法院都支持前述没有风险幅度的“包死价”。

四、政出多元。

行业主管部门规章政令则与法院的态度有所不同，如有关文件规定“总价高、工期长的工程不适用固定价格合同”；原建设部令第107号文“固定价格”合同并非 是绝对的“包死价”合同，而是风险幅度以内不调整。2008年8、9月份各地建设主管部门陆续出台了一些文件，如山东省原建设厅《鲁建标字〔2008〕 27号》文件规定“波动幅度在±5%以内（含5%）的，其价差由承包人承担或受益；波动幅度超出±5%的，其超出部分的价差由发包人承担或受益”。但由于 这些规定效力位阶较低，法院不宜直接参照判案。在我走访调查一些管理部门和施工企业时，他们大多认为在建设单位“理解”的情况下，双方可以通过和解参照执 行。但我认为这种非制度化的操作容易产生其他问题，不具有推广价值。

五、行业特征

建设工程施工合同有一些固有的特征，如资金密集、过程复杂、需要大规模协作、周期长、施工人抗风险能力差等，并且涉及多方重大利益，甚至关乎国计民生。由 于法律和司法解释没有强制性规定，造成了施工企业要么大量垫资无法收回，要么因无力支付建材款导致工期延误甚至停工、面临违约遭索赔。事实也正是如此，随 着经历了2008年建材价格异常波动的一大批工程陆续进入竣工结算期，这类案件有集中突现的苗头，如果不及时应对，对工程施工行业健康发展十分不利。

六、立法构想

从法理上说，建设成果的形成中，建设单位是投资方和成果的主体，施工方仅仅是承揽加工人，就像裁缝承担布料的涨价，显然没有道理。从世界范围来看，民法领 域对契约自由、意思自治的认知和实践，经历了一些演进和变化。目前，面对世界经济不确定因素增多、宏观一体化、微观多元化的态势，我们有必要重新审视契约 自由原则，特别是针对建设工程施工这一重要领域，给契约自由施以适当限制、让意思自治有个边界，符合当前现实和立法趋势。

七、制度设计：可以借鉴最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根 据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。这一解释多年来在实践 中取得了较好的效果。因此本律师个人建议参考这一立法例，在兼顾建设单位和房地产开发企业的情况下，执行公平原则进行分担，以平复利益失衡。即规定一个上 下限度（比如±5%至10%，可进一步调研），超出该限度的，明确为不属商业风险，而属情势变更之情形，其超出部分的价差，由发包人承担或受益。

八、注意事项：a为防止施工企业恶意低报价竞标，然后轻易提起该类诉讼，也为了鼓励引导施工企业加强自我管理、提高抗风险能力，风险幅度的设置不宜过 小；b请求调整宜设定一定期限，比如形象进度完成后的一定期限，比如竣工验收后一定期限等等，防止过多地引发“算倒账”案件；c价格波动区间的采样取值， 易简不易繁，可准依各地两月一期的造价信息。d把竞标报价时就低于市场价的比例规定为自愿减让的比例，在价格波动影响总造价时，自愿减让比例范围内的价款 不予支持。总之要防止价格调整扩大化倾向，以免动摇合同自由的基本原则。

以上是一些粗浅认识，希望能得到充分的批评指正，以集思广益，破解难题。